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CONTRATO DE TRABAJO V/S CONTRATO A HONORARIOS.

1. ¿Cuál es la diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato a honorarios?

Conforme lo establecido en el artículo 7° del Código del Trabajo (en adelante CT):

«Contrato individual de trabajo es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada».

Los elementos del contrato de trabajo, en consecuencia, son:

1) La obligación del trabajador, consistente en prestar servicios personales en la forma convenida;
2) La obligación del empleador, de pagar una remuneración determinada por los servicios prestados por el trabajador; y
3) El vínculo de subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador.

Contrato a honorarios, por su parte, es una convención regida por el Derecho común. Puede revestir principalmente dos formas: contrato de arrendamiento para la confección de una obra material y contrato de arrendamiento de servicios.

El contrato a honorarios se caracteriza porque el profesional o técnico desarrolla su actividad en forma absolutamente independiente, presta sus servicios a título de asesoría, consulta por un trabajo, obra, estudio, proyecto o función determinada, no recibe órdenes ni instrucciones con motivo de su trabajo, no está obligado a asistir regularmente a la empresa ni al cumplimiento de un horario fijo de trabajo, trabaja por su cuenta y la asistencia a la empresa es esporádica, irregular y discontinua (en tal sentido sentencia de la Corte Suprema Rol N° 3.919-2000, de 02.11.2000 -sobre juicio ordinario del trabajo por el cual un técnico informático solicitó se declarase injustificado el despido de que fue objeto y se ordenara el pago de las prestaciones reclamadas- que estableció que si el demandante se desempeñó sin sujeción a horario alguno, prestando servicios de informática, no teniendo subordinación ni dependencia directa, se ajustó a derecho la sentencia que rechazó la demanda y negó lugar a las prestaciones reclamadas).

De lo expresado se desprende que el elemento esencialmente diferenciador entre un contrato de trabajo y un contrato a honorarios lo constituye el vínculo de subordinación o dependencia, inexistente en el caso del segundo.

Asimismo, en el contrato regido por las normas del Derecho común, no existe el pago de una remuneración sino de un honorario, con la obligación de emitir el prestador del servicio una «boleta de honorarios», documento para efectos tributarios, como veremos.

2. ¿En qué consiste el vínculo de subordinación o dependencia?

Como ya señalamos, el principal elemento que permite distinguir si nos encontramos ante un contrato de trabajo o un contrato a honorarios es el Vínculo de Subordinación o Dependencia.

Nuestro Código del Trabajo no define este elemento; se refiere a él en diversas disposiciones, especialmente al conceptualizar el contrato de trabajo, en el artículo 7° citado.

Ha sido la doctrina laboralista y la jurisprudencia, tanto administrativa de la Dirección del Trabajo como de nuestros tribunales, quienes han determinado cuándo concurre este elemento en los hechos. Así por ejemplo, algunos de los elementos clave -basados en la idea de sometimiento a otro, sea éste una persona natural o una organización empresarial- son:

– Obligación de asistencia.

– Cumplimiento de horario.

– Subordinación a las órdenes y directivas del empleador.

– Prestación de servicios en forma continua y permanente.

– Sometimiento a control, supervigilancia y fiscalización de las actividades realizadas.

– Dar cuenta de las labores realizadas.

– Requerir autorización para salir del trabajo.

– Estar a disposición del empleador.

– Tener exclusividad en los servicios.

En consecuencia, toda prestación de servicios que revista algunas de estas características dará lugar a un contrato de trabajo y quedará regida por el Código del Trabajo y sus leyes complementarias.

3. ¿Qué sucede si se celebra un contrato a honorarios cuando en la práctica concurren elementos constitutivos de subordinación o dependencia?

Esta situación se encuentra expresamente prevista en el artículo 8 CT, conforme al cual toda prestación de servicios en los términos señalados en el artículo 7° hace presumir la existencia de un contrato de trabajo.

Esta norma consagra un principio fundamental de nuestra legislación laboral: el Principio de Primacía de la Realidad. De acuerdo a esta directriz -cuyo objeto es tutelar a trabajadores de situaciones abusivas- siempre deberán primar los hechos por sobre los términos consignados en el papel. En otros términos, aunque se haya firmado un contrato a honorarios, si en la práctica se trata de un trabajo bajo subordinación o dependencia (así por ejemplo, una labor que se desarrolla de lunes a viernes, en dependencias de la empresa, con horario determinado y fiscalización directa), quedará regido por el Código del Trabajo.

4. ¿A los trabajadores contratados a honorarios se les aplican las disposiciones del código del trabajo?

No. Los trabajadores contratados a honorarios se rigen por lo dispuesto en sus respectivos contratos y por las normas del derecho civil o comercial, según el tipo de prestación de servicios.

5. ¿Cuáles son las implicancias de que a los trabajadores contratados a honorarios no se les apliquen las disposiciones del código del trabajo?

Esto significa que a ellos no les resulta aplicable, entre otros:

– Jornada de Trabajo. Las personas que prestan servicios a honorarios no tienen límite en cuanto a su jornada semanal ni diaria, ni están obligados a cumplir un horario de trabajo determinado. Por lo anterior, tampoco tienen derecho al pago de horas extraordinarias.

Una estipulación estableciendo el cumplimiento de una determinada jornada de trabajo, contenida en un contrato a honorarios, haría presumir la existencia de un contrato de trabajo.

– Vacaciones. Los contratados a honorarios no tienen derecho a feriado anual pagado.

– Cotizaciones previsionales obligatorias. Los contratados a honorarios no tienen la obligación de efectuar cotizaciones de seguridad social. En consecuencia, su afiliación al sistema no se produce por la firma del contrato ni la persona para quien prestan servicios se encuentra obligada a efectuar descuento alguno por este concepto de sus honorarios.

Estos dependientes pueden afiliarse al sistema voluntariamente como trabajadores independientes.

– Accidentes del Trabajo. Los trabajadores a honorarios no están amparados por la Ley N° 16.744, sobre Accidentes del Trabajo y Enfermedades Profesionales.

– Remuneraciones. Los trabajadores a honorarios no reciben remuneración, ni se les aplican las normas de periodicidad mínima mensual para su pago. Asimismo, tampoco quedan afectos al ingreso mínimo mensual establecido por ley.

Ellos perciben por la prestación de sus servicios los honorarios pactados, los que serán pagados de acuerdo a los términos del contrato respectivo.

– Indemnizaciones por término de contrato. No se aplican a los contratados a honorarios. Es decir, ellos no tienen derecho a percibir indemnización por años de servicio, ni por falta de aviso previo, ni feriado proporcional, al finalizar su respectivo contrato.

6. ¿Cuál es la sanción en el caso de contratar a honorarios a un trabajador que, en la práctica, trabaja bajo subordinación o dependencia?

En primer lugar, el empleador que simule la contratación a honorarios, será sancionado con multas administrativas, según la infracción. Principalmente:

– Multa de 1 a 5 UTM, por no escriturar el contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días de incorporado el trabajador o de 5 días, si se trata de contratos por obra, trabajo o servicio determinado o de duración inferior a 30 días (art. 9º CT);

– Multa de 0,75 UF por cada trabajador, por no declarar ni pagar dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones, las cotizaciones previsionales para AFP y salud (art. 19 D.L. N° 3.500).

– Multa de 1 UF por cada trabajador, por no declarar ni pagar dentro de los 10 primeros días del mes siguiente a aquel en que se devengaron las remuneraciones, la cotización para financiar el seguro de cesantía (art. 10 ley N° 19.728).

Además, el empleador deberá dar cumplimiento a todas las obligaciones establecidas en la legislación laboral por el período durante el cual la contratación a honorarios fue simulada, y, naturalmente, seguir haciéndolo a futuro.

Así por ejemplo, el empleador deberá otorgar las vacaciones devengadas y cancelar las cotizaciones de seguridad social correspondientes a todo el período de vigencia del contrato a honorarios simulado, con intereses y reajustes. Respecto al pago de la remuneración -elemento esencial del contrato de trabajo y primordial obligación del empleador- se ha fallado que «el elemento -remuneración- ha quedado demostrado con las boletas de honorarios agregadas a los autos, de las cuales se desprende que hubo un pago periódico, fijo, por la prestación de un servicio subordinado a las instrucciones de los dueños de la clínica, sin que se altere la conclusión indicada el hecho que los montos a pagar hayan sido diferentes de un mes a otro, ya que esa es una característica propia de las remuneraciones variables» (sentencia Corte de Apelaciones de San Miguel, confirmada por la Corte Suprema, Rol  N° 538-2004, de 10.06.2005).

Por otro lado, es muy frecuente el reclamo de contrataciones a honorarios supuestas, cuando el «empleador» pone fin a la relación. En este caso, serán los tribunales quienes finalmente determinarán si se trata de una relación regida por el derecho común o por la legislación laboral, caso este último en que el empleador no podrá poner fin al contrato sin cancelar las indemnizaciones legales por término de contrato que sean procedentes y cumplir las formalidades exigidas por el Código del Trabajo para finiquitar la relación laboral.

En el marco del punto anterior, se ha planteado en tribunales la problemática de determinar si a estos dependientes que han sido contratados a honorarios en forma simulada -situación que es declarada a través de la respectiva sentencia que establece que existió una relación laboral regida por el Código del Trabajo- se les aplica la denominada «Ley Bustos». Es decir, si por el hecho de no haber dado cumplimiento a la obligación de pago de las cotizaciones previsionales, el despido debe ser declarado nulo, quedando el empleador obligado a cancelar las remuneraciones hasta la convalidación del despido, esto es, hasta la fecha de íntegro y acreditación del pago de las cotizaciones adeudadas. Sobre la materia, la Corte Suprema ha resuelto que si la existencia de la relación laboral entre las partes sólo ha sido declarada en la sentencia que declara la nulidad del despido, no es posible aplicar a la parte demandada la sanción a que se refiere el inciso 5° del artículo 162 del Código del Trabajo y, consecuentemente, no corresponde que se sancione al empleador con el pago de remuneraciones y cotizaciones previsionales. Lo anterior, sin perjuicio de quedar obligado el empleador a enterar las cotizaciones previsionales impagas durante todo el tiempo que perduró el contrato a honorarios simulado (sentencias Corte Suprema, Roles N°s. 5.563-2005, de 29.03.2007 y 928-2005, de 28.09.2006).

7. ¿Puede un trabajador dependiente regido por el código del trabajo celebrar un contrato a honorarios con su empleador?

Sí. Esto puede realizarse conforme a Derecho cuando la contratación a honorarios se realice con el fin de que el dependiente preste un servicio extra para su respectivo empleador, esto es, un servicio fuera del marco de las obligaciones bajo subordinación o dependencia establecidas en su contrato de trabajo.

Así por ejemplo, un trabajador que realiza labores administrativas en un banco y que, además, es pintor o fotógrafo, podría celebrar un contrato a honorarios con su empleador para la ejecución de un retrato de los Empleados del Año. Lo mismo sucedería en el caso de un dependiente que preste labores como vendedor en una empresa quien, además, sea informático. Esta persona podría perfectamente celebrar un contrato a honorarios con su empleador para que ejecute determinadas labores de esta índole, como podría ser la reparación de los computadores de la empresa.

8. ¿Puede un trabajador dependiente regido por el código del trabajo celebrar un contrato a honorarios con un tercero, ajeno a la empresa donde presta servicios?

Sí. Ello es perfectamente posible siempre y cuando en su contrato de trabajo no se haya consignado una cláusula por escrito que establezca la prohibición de ejecutar labores dentro del mismo giro del negocio (art. 160 N° 2 CT).

9. ¿La entrega de tres o más boletas transforma el contrato a honorarios en un contrato de trabajo?

No. Esto es absolutamente falso: no tiene sustento legal.

Como señalamos, el hecho determinante para establecer cuándo nos encontramos ante un contrato de trabajo y cuándo ante uno a honorarios es el elemento subordinación o dependencia. En consecuencia, mientras éste no concurra en los hechos, una persona puede trabajar a honorarios para la misma empresa sin ningún límite temporal, entregando por la prestación de sus servicios la cantidad de boletas que sea pertinente.

10. Los estudiantes que están realizando su práctica profesional, ¿deben celebrar un contrato de trabajo?

El artículo 8° del Código del Trabajo señala expresamente que no da origen a un contrato de trabajo, los servicios prestados por un alumno o egresado de una institución de educación superior o de la enseñanza media técnico-profesional, durante un tiempo determinado, a fin de dar cumplimiento al requisito de práctica profesional. No obstante, la empresa en que realice dicha práctica le proporcionará colación y movilización, o una asignación compensatoria de dichos beneficios, convenida anticipada y expresamente, lo que no constituirá remuneración para efecto legal alguno.

Al respecto, el Servicio de Impuestos Internos ha dictaminado que las asignaciones de movilización y colación pagadas a un estudiante en práctica son rentas afectas al impuesto Global Complementario, por lo que el estudiante deberá emitir la correspondiente boleta de honorarios, la que podría ser reemplazada por una boleta de servicios de tercero (Servicio de Impuestos Internos, oficio Nº 163, de 27.01.1997).

11. La empresa que contrata a una persona a honorarios, ¿Debe efectuar algún descuento o retención para efectos tributarios?

Sí. Conforme lo expresado en el artículo 74 N° 2 de la Ley sobre Impuesto a la Renta, las personas jurídicas en general se encuentran obligadas a efectuar una retención de honorarios con una tasa provisional del 10%.

Lo anterior significa que la empresa para quien la persona contratada presta sus servicios, está obligada a efectuar una retención equivalente al 10% de los honorarios pactados y enterarlo en arcas fiscales. Esta retención -a diferencia de la que realiza el empleador por concepto de impuesto único de segunda categoría al que se encuentran afectos los dependientes regidos por el Código del Trabajo- corresponde a un pago provisional y no definitivo, liquidándose el impuesto en forma anual.

Para los efectos señalados precedentemente, la persona que presta sus servicios tiene la obligación de emitir una boleta de honorarios a la empresa con quien contrató, consignándose el monto pecuniario bruto a percibir y el monto a retener.

12. El hecho de entregar boletas de honorarios, o haber efectuado iniciación de actividades en el servicio de impuestos internos ¿obsta a que se configure una relación laboral?

No. Según lo ha declarado expresamente la Corte Suprema, «la circunstancia que los demandantes hayan otorgado boletas de honorarios y que registran en el Servicio de Impuestos Internos inicio de actividades de servicios profesionales con timbraje de boletas de honorarios, no obsta a la conclusión indicada en el motivo 12 de esta sentencia, por cuanto las normas que regulan el contrato de trabajo son irrenunciables y priman sobre la voluntad real o encubierta de las partes, bastando al efecto que se den los presupuestos que configuran el contrato de trabajo.

El hecho que los demandantes tengan registrado inicio de actividades de servicios profesionales en el Servicio de Impuestos Internos o que emitan boletas de honorarios carece de mayor relevancia en materia laboral cuando las características como se cumplen o ejecutan las labores para la empresa Cellstar Chile S.A., configuran a su respecto el vínculo de subordinación o dependencia propio de la relación laboral.

Se ha fallado: ‘La circunstancia de que el actor haya emitido boletas de honorarios por un año, por cantidades fijas y sin solución de continuidad, no obsta a considerar que en ese período realizó labores propias de un dependiente que labora bajo subordinación o dependencia- (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 27.07.1999, rol 470-99T. En Gaceta Jurídica Nº 229, página 187).». (Sentencia Corte Suprema, Rol N° 928-2005, ya citada).